根据《商标审查审理指南》，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或有密切联系的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或有密切联系的服务。

《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）是我国商标注册部门以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》（下称《分类表》）为基础，在总结多年的实践工作经验基础上制定并对外公布的。《区分表》对通常认为类似程度明显的商品和服务项目作出类似关系界定。原则上，一个类似群内的商品或者服务项目属于类似商品或者服务项目。但是，有原则就有例外。同一类似群的商品或者服务也有不属于类似商品或者类似服务的情况，而且，也存在不同类似群组的商品或者服务被判定为类似的情形，即我们通常所说的交叉检索。

《区分表》是商标审查人员、管理人员、商标代理人、商标申请人以及商标使用人判断商品和服务类似与否的主要依据和参考工具。但是，在具体案件中，如何认定类似商品，对于《区分表》的认识是有分歧的。

原商标评审委员会（下称原商评委）与最高人民法院持不同观点，这在最高人民法院(2011)知行字第37号《驳回再审申请通知书》中体现得非常明显。该案的焦点问题之一是，双方商标指定使用商品根据《区分表》不属于类似商品，双方商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。在再审过程中，原商评委和最高人民法院就能否突破《区分表》分别提出了自己的主张。

原商评委的主要观点是：《区分表》是判断商品和服务类似与否的专业规范文件，具有公开性、一致性和稳定性的特点。诚然，由于商品和服务的项目更新和市场交易情况变化，类似商品和服务的类似关系不会一成不变，但对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，以确保判断标准的相对稳定和商标审查的公平有序，避免商标申请人在申请注册时无所适从，保证注册商标的权利稳定。

最高人民法院认为：《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，尤其对于商标注册申请审查。《区分表》强调标准的客观性、一致性和易于操作性。为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《区分表》为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，是符合商标注册审查的内在规律的。但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变的。而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。因此，在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。《区分表》的修订有其自身的规则和程序，无法解决滞后性，也无法考虑个案情况。把个案中准确认定商品类似关系寄托在《区分表》的修订是不现实和不符合逻辑的。相反，个案的认定和突破能及时反映商品关系的变化，在必要时可以促进《区分表》的修正。因此，“对《区分表》的修正应当通过一定的程序统一进行并予以公布，否则不能突破”的观点不能成立。

从最高人民法院的判决中，我们可以看出，《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。但是在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。

上述最高人民法院(2011)知行字第37号《驳回再审申请通知书》对类似商品或者服务项目判定的讨论是一个风向标，后续司法机关和行政审查机关也陆续作出了明确的规定。

北京市高级人民法院于2019年4月24日发布的《商标授权确权行政案件审理指南》指出：商标申请驳回复审行政案件中，一般应以案件审理时的《区分表》作为判断构成类似商品或者服务的依据。商标不予注册复审、商标权无效宣告请求行政案件中，案件审理时的《区分表》可以作为判断构成类似商品或者服务的参考。

《商标审查审理指南》也明确指出：为稳定商标注册秩序，提高审查审理效率，统一审查审理标准，类似商品或者服务的判定应当参照《区分表》。《区分表》对通常认为类似程度明显的商品和服务项目作出类似关系界定。但由于商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也在不断变化，对于《区分表》未涵盖的商品或者服务项目，应当基于相关公众的一般认知力，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素，或者服务的目的、内容、方式、对象、场所等因素，认定是否构成类似商品或者服务。在商标注册审查和驳回复审案件审理中，原则上以《区分表》为判断依据。在商标异议、不予注册复审、无效宣告案件审查审理中涉及商品或者服务类似判定的，参照《区分表》，以《商标审查审理指南》为原则进行个案判定。在个案审查审理中，可以结合实际情况，对不在《区分表》范围内，但仍有一定类似关系的商品或者服务，在混淆可能性判定中进行处理。

综上可见，目前有关商品或服务项目类似性的审查标准情况：一是坚持《区分表》的核心功能，即《区分表》为商标注册审查及行政管理提供商品、服务是否类似的判断依据。二是对具体案件判定可酌情突破《区分表》。基于案件具体情况需要突破《区分表》时，除应该考虑一些基本判断标准外，还需要考虑案件性质和案件所涉商品或服务所在的行业领域的特点。三是行政主管机关和司法机关突破《区分表》的标准越来越趋于一致。

现在回到文章开头提出的问题，服装、鞋、帽是否构成类似商品？

国家知识产权局商标局《评审法务通讯》总第1期（2019年7月）中提到，面对同样的商品情况，有的案件认定类似，有的案件认定不类似，这种认定不一致的情况在第25类商品上表现得尤其突出。实际上，针对25类内部各类似群组商品的类似判定，司法认定经历了几轮反复，评审部门的案件审理也因此受到了影响。从有限度的突破到一概判定类似，再到一概判定不类似，反复变化的认知导致了当前第25类内部类似判定上的混乱。例如，在第13751937号“SK及图”商标案中，一审判决认定“袜”商品属于2509类似群组，与“服装；鞋；帽；手套；领带；皮带”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面存在差异，不构成类似商品。但在第13848777号“飞织”商标无效宣告案中，一审判决又认定“袜；领带”商品与“服装；鞋；帽”商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体方面均较为接近，构成类似商品。以上两案均涉及到“袜”与“服装；鞋；帽”商品是否类似的认定，但上述判决却给出了完全相反的结论。

笔者在相关案例库中进行检索，查找到一些在第25类商品上突破《区分表》的案例。比如，在（2021）商标异字第0000053777号《第30988535号商标不予注册的决定》以及（2021）商标异字第0000103079号《第40984397号商标不予注册的决定》中，国家知识产权局认为：被异议商标指定使用商品与异议人引证商标核定使用商品的功能用途相近，属于类似商品。被异议商标与异议人引证商标在文字构成、呼叫和整体外观上相近，易使消费者误认为被异议商标所标示的商品来源于异议人或与异议人存在某种特定联系，从而导致对商品的误认误购。因此，双方商标已构成使用在类似商品上的近似商标。

笔者从上述案例以及其他类似案例看出，在判定商品是否类似时，既会将《分类表》《区分表》作为判断类似商品的参考，同时也会尊重市场实际，以相关公众的一般认知标准，基于对商品或服务的通常认知和一般交易观念，对商品或服务是否存在特定关联进行认定。上述案例中，诉争商标与引证商标同属于第25类，分属于不同的类似群组，但是这些商品均是日常生活中供人们穿戴使用的服装或其配饰商品，其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费场所和对象存在高度重合或交叉，具有密切关联性，双方商标在这些商品上的共存，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，被认定为构成类似商品。

那么，服装、鞋、帽是否构成类似商品呢？在商标注册申请审查和驳回复审案件中，目前根据《区分表》，其属于不同的类似群组，不属于类似商品。然而在异议、不予注册复审、无效宣告案件中，根据个案，综合考虑引证商标的显著性、知名度以及商品的关联性，有被判定为类似商品的可能性。

在商标注册审查和驳回复审案件审理中，原则上以《区分表》为判断依据，《区分表》有其存在的必然性和合理性。在商标异议、不予注册复审、无效宣告案件审查审理中涉及商品或者服务类似判定的，一概恪守《区分表》或者一概突破《区分表》都是不符合实际的做法，需要综合考虑存在混淆性的因素，根据个案情况，酌情突破《区分表》，以作出公正的裁决。