中国政法大学民商经济法学院副教授、知识产权法研究所所长 付继存

　　知识产权客体的公共性是指知识产权客体资格与特定客体的识别取决于不特定人的共识。知识产权客体的公共性与无体性、个体性不仅不冲突，反而具有互补性。公共性是在知识产权客体具有无体性因而可以与不同的载体相结合，以及知识产权客体相互之间具有差异性因而特定化的知识产权客体具有个体性这两个基础上，进一步明确知识产权客体应当可为不特定的人所感知。如果不特定人对一类智力成果或工商标记的客体资格有共识，该类客体就具有公共性。同样，不特定人能够从一个载体上识别到相同或实质相同的知识产权客体，该特定客体也具有公共性。

　　知识产权客体的公共性与知识产权法上的公共领域、专有领域也不相同。公共领域所要解决的是知识产权客体的私有化问题。公共领域内的知识资源基于不同的公共政策而不能被私有化。除了因保护期届满而产生的公共领域外，著作权法划定公共领域是为了保障表达的多样性，专利法划定公共领域是为了保障发明创造的可实施性，商标法划定公共领域是为了避免商标权人对商标拥有除商誉外的竞争性利益。公共性所解决的是知识产权客体的特定化问题。具有公共性的知识产权客体仅具备清晰可辨特征。在一项可辨识的知识产权客体上，公共领域与专有领域可以并存。所以，具有公共性的知识产权客体可以承载私人利益，也可以承载公共利益。公共性与公有性并非等同概念，与私有性也非矛盾概念。

　　知识产权客体的公共性源于知识产权客体的本质。知识产权客体，诸如文学艺术作品、科学作品、技术发明、商业标记等，并不是随着知识产权制度的建立而存在的。将知识产权客体的使用利益化，并为这种利益配置法律之力，进而建立知识产权制度，是人类工业文明的硕果。这一过程实质上是将人与人之间的知识交流关系转变为人与知识产权客体的关系及由此产生的人与人之间的关系。所以，知识产权客体是人与人之间知识交流的物化形态，具有公共交流的属性。这种交流特质正是知识产权客体的公共性之所在。

　　知识产权客体的公共性也源于知识产权的排他属性。排他权客体的特定化是排他权的成立前提。知识产权客体的法律种类远不及物权客体简单。特定化的知识产权客体的边界也远不及物权客体清晰。但是，无论是知识产权还是物权，都要求客体的特定化。物权客体的特定化可以通过有体物的自然属性得到满足。知识产权客体则只有直接引入不特定人这一因素才能弥补。既然不特定人都可以识别到一项智力成果或工商标记存在，那么不特定人对该智力成果或工商标记负有注意义务，就是合理的。否则，让不特定人对其无法识别的客体负担注意义务，不符合立法的明确性要求。知识产权客体的特定化需求要求知识产权客体应当具有公共性。公共性是知识产权客体识别与划界的必然结果，对知识产权客体具有公示作用。

　　知识产权客体的公共性对知识产权法实践具有解释力与指导性。如果知识产权客体具有公共性，一类智力成果或工商标记是否具备知识产权客体资格，就不应单纯遵循客体法定主义或自然权利论，也不应单纯追求整体性目标，更不应取决于特定人的偏见。事实上，无论是著作权法关于作品类型的开放式规定、商标法实践对于商标构成要素的开放式理解、反不正当竞争法关于商业秘密定义的开放式规定，还是专利法关于发明创造的概括式定义，都明确拒斥知识产权客体的法定主义。由于这种开放式列举或概括式定义也包含相应客体的判断要件，对法定主义的反对也不意味着任何智力成果或工商标记都可纳入知识产权法的调整范围。在这一意义上，公共性命题超越了知识产权客体上的实证主义与自然法之争，将客体资格与客体识别建立在公共交流网络中。

　　如果知识产权客体具有公共性，识别一项特定的知识产权客体，就不应只遵循特定的解释性学说或司法决断，也不应取决于单纯的主观感受。专利法引入的本领域的普通技术人员、商标法引入的相关公众等概念，就是避免系统性的偏见与主观操作。但是，诸如香水的气味、食品的味道、未表达出来的审美感受等，难以成为著作权客体，还缺乏抽象主体的介入。这就需要回到客体的公共交流特质。当香水气味成为公众识别特定商品的标记、食品的味道与审美感受通过语言文字表达出来后，使用者或表达者就有与竞争者、社会公众进行公共交流的明显需求，并将这种交流建立在商标或文字表达上。如果特定的法学学说或司法判断与知识产权法所调整的社会生活秩序之间存在冲突，社会生活秩序就应当具有超越前者的优先性。

　　因此，知识产权客体的公共性弥补了知识产权作为排他权的逻辑漏洞，关联性地回答了知识产权客体的资格、识别与公示问题，为知识产权的排他性提供了必备前提。知识产权客体所要求的不特定人共识，实际是在一系列权利义务关系中融入了公共利益。而且，只有将不特定人的利益转变为知识产权各项制度的基础，知识产权自身的正当性才能得到贯彻。（文字：付继存 肖像绘制：姜同天 赵偲懿 新媒体制图：王镇杰）

（本文仅代表作者个人观点）

（文章来源：中国知识产权报 原标题：合理认识知识产权客体的公共性）

（编辑：邵京京 责任编辑：吕可珂 审校：崔静思）