我国《著作权法》第四十六条第二款规定广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可但应当支付报酬。这一规定的初衷在于作品是广播电视的核心来源，广播电视播放内容量大，1990年立法时尚无著作权集体管理组织，这样逐一事先获得授权存在客观难度，为了平衡作者和广播组织者之间的权益、促进文化内容传播而设置。我国《著作权法》第四十八条规定播放他人的视听作品、录像制品应取得许可并支付费用，也即除了视听作品和录像制品外，广播电台、电视台可以播放其他各类作品如文字作品、美术作品、音乐作品等，无需许可但应支付报酬。就音乐作品而言，广播中单纯的播放音乐构成本条法定许可毋庸置疑，那表演者当场表演并广播是否也可以？在晚会节目、综艺节目等视听节目中使用是否也属于？

1、广播电台、电视台播放音乐法定许可拆解

法定许可的内容是作品本身，针对的是作品的内容，与作品的载体和表现形式无关，播放是指广播组织通过有线或无线的技术手段向公众传播作品的行为，则播放的音乐作品应包含录音制品的音乐和当场表演并通过广播或电视实时播出的音乐，此处的当场表演现场应是没有观众的，否则会涉及表演权所规制的现场表演进而需要取得授权。因此，晚会节目等视听内容中包含音乐的，如果是现场直播且没有观众，则适用电视台播放音乐法定许可，如是事先录制好后再播放，则播放的内容是录像制品或视听作品，属于广播法定许可排除情形。在音著协官网中“你问我答”版块也提到，广播组织投拍的电影、电视剧，除非制片者（广播组织）已在著作权合同中与音乐著作权人明确解决了音乐作品的广播权问题，否则，广播组织播放自己投拍的影视作品所涉及的广播权许可及付费的责任不能免除。

2、广播电台、电视台播放音乐法定许可的司法实践

对于广播组织播放作品法定许可事宜，司法实践中也存在认定不一的判决。在彼岸天公司诉上海东方娱乐公司等侵权案[(2020)京0105民初20745号]中，被告录制并播出的节目中使用了原告享有权利的歌曲被诉侵权，被告主张广播组织法定许可，法院认为被告使用的歌曲并非已经公开录制，而是现场表演并录制到节目中，不属于法定许可的情形。关于本案王迁老师认为，侵权的结论的正确的但说理有误，侵权的原因在于是播出的节目为法定许可排除的类型，并非因为是现场表演而不是直播播放已经录制好的内容。在周某某诉深圳广电集团侵权案[（2013）深中法知民终字第967号]中，被告录制并播出的《饭没了秀》节目中播放了原告歌曲《好好学习，天天向上》，法院认定该等行为适用被告播放已发表音乐作品，不需要许可但应付费，未署名侵害了署名权。

在李某诉腾讯公司等侵权案[(2018)粤0305民初15249号]中，被告未经许可在其制作并于腾讯视频上播出的《明日之子》节目中使用原告歌曲《天空之城》，节目中歌曲由表演者公开演唱，法院认定涉案综艺节目《明日之子》属于以类似摄制电影的方法创作的作品，该等作品中需要使用他人享有著作权的作品时，应当由类似以摄制电影的方法创作的作品的制作者获得著作权人的许可并支付许可使用费，否则应承担相应的侵权责任。可见，录制节目中使用音乐属于视听作品中使用，应取得许可，那么录制节目的主体变为广播电视台，并不会因此改变行为的性质。

由以上案例可见，司法实践中音乐版权人起诉电视台节目中音乐侵权的，法院很多情形下并没有展开讨论节目录制与现场直播对是否可以适应法定许可的影响，笼统的认为可以适用法定许可。本文认定该等认定是不妥的，录像制品和视听作品作为《著作权法》规定的独立客体，且明确规定属于法定许可的例外，将其中的部分元素如音乐拆分出来适用法定许可是不合理的，且一般情形下电视台播出的节目多为自行或第三方事先录制许可播放，并授权网络视听平台如爱优腾芒等播出。由此，电视台播放录制节目中使用音乐的，大部分场景下并不满足适用法定许可的情形，为避免侵权影响口碑，建议事先取得授权。

3、广播电台、电视台播放音乐适用法定许可面临的其他问题

可能侵害改编权：这里的播放应限于作品原样，不得对作品进行实质性修改或改编，否则需要另行取得授权。如在贾某某诉佛山市广播电台案[(2015)京知民终字第122号]中，被告组织将原告享有权利的小说改编成《听世界春秋》栏目并在广播电台播讲，法院认定被告未经许可改编并播讲，不适用法定许可情形，侵害改编权、广播权和署名权。

一般不侵害摄制权：摄制权是指以摄制电影或以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利，摄制权需要制片人、导演、编剧、摄影等共同参与的进行影视作品的创作的权利，如将文学或艺术作品拍摄成电影、电视剧等影视作品的权利。在节目中包含歌曲一般不会侵害歌曲的摄制权。

音著协是我国唯一的音乐词曲版权的集体管理组织，据数据显示协会国内会员超过1.2万位，协会还通过《相互代表合同》与境外的音乐集体管理组织达成代表协议，实现对境外加入其集体管理组织的词曲作者歌曲进行授权及诉讼等管理权利。实践中的确存在歌曲使用方直接找词曲作者授权困难、作者自行维权成本高等问题，因此大量的作者、唱片公司等将音乐交由集体协会管理。根据《著作权集体管理条例》规定，协会负责对外许可、维权、收取和转付费用，作者的相关权利也会受到限制。

1、入会后权利人是否可以起诉

2005年施行的《著作权集体管理条例》第二十条明确规定权利人不得自行或授权他人行使已经授予协会的权利，后续两次修订中也均保留了该条款。那么在2005年之后入会签订协议的，如果将维权权利授权给协会，权利人一般情形下可否自行维权？在许某某诉蓝港在线公司侵权案[(2016)京0107民初1812号]中，许某某2014年和音著协签订《音乐著作权合同》，关于徐某某是否有自行起诉的权利，音著协于2016年7向法院出具说明，说明“许镜清与我会签署的《音乐著作权合同》第二条第2款的规定并不包括诉讼权利，在本合同第三条第2款中双方已经约定“（音著协）有权以自己的名字向侵权使用者提起诉讼”，其含义是音著协可以以自己的名义起诉，但是该约定并没有排除许镜清本人的诉讼权利，也就是说许镜清本人亦可以自己的名义起诉。”在陈和某与腾讯公司侵权案[（2020）京73民终3287号]中，陈某和与音著协的协议第一条第2项约定：“乙方在签署本合同后，不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利”，授权权利包含了涉案信网权。在原告加入音著协且并无音著协特别说明的情况下，法院认为根据《著作权集体管理条例》第二十条和双方合同约定，原告无权主张涉案歌曲的信网权，进而无权提起本案。

上述两案都属于2005年之后入会，且从判决中显示的合同内容来看，都是将相关信网权信托给音著协。但对于权利人是否有诉权的认定存在不一致，区别在于许某某案请音著协出具了说明。本文认为，《著作权集体管理条例》第二十条是指由协会行使的权利，具体指什么还要根据双方合同内容分析。如果合同明确作品的相关财产权权利人不得自行或授权他人使用，而仅说明协会可以诉讼，而未限制权利人诉权，则权利人可以维权。如合同明确约定了相关财产权及诉讼权利信托给协会，权利人不得自行或授权他人使用，则权利人无权自行维权。由于实践中协会会员再自行起诉的多提供了协会的相关说明，稳妥起见建议权利人诉前先与协会沟通一致。

在2005之前入会的如何处理呢？本文认为结合《著作权集体管理条例》的立法目的在于便于权利人的权利行使和为了权利人的利益，我国《著作权法》规定了没有明确授权即视为没有授予权利的理念，以及相关司法实践，在音著协和作者双方协议中没有明确约定排除作者诉权的情况下，不应限制权利人的维权权利。在苏某诉宜城市潮歌娱乐中心侵权案[(2021)鄂知民终177号]中，原告与音著协于1994年1月签订同约定将歌曲授权音著协，音著协可以自己的名义向侵权者提起诉讼。2017年11音著协出具《情况说明》，说明“就我会会员苏越在全国各地提起的维权诉讼，依据苏越与我会签订的合同，合同对苏越的诉权没有限制，苏越有权提起诉讼，我会不持异议。”因此对于早期的入会会员，如后续双方没有达成新的一致，则权利人有权维权。

2、权利人是否可以自行使用

与上文诉权类似，主要看双方协议的合同约定。结合《著作权集体管理条例》规定和相关案例中披露的《音乐著作权合同》条款来看，2005年后协会和权利人签订协议的，一般约定了“乙方在签署本合同后，不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利”，则如果权利人将相应权利进行了信托，权利人无权自行使用。在2005年之前加入的，本文认为没有明确约定的情况下权利人自行使用是可以的，但不得授权给其他第三方，否则协会和权利人都对外授权，将会导致授权管理混乱，权利人加入协会的意义也会大打折扣。在音著协诉北京十月天公司侵权案[(2013)海民初字第1195号]中，歌手郑某1995年加入了音著协，被告举办的郑某演唱会未经原告许可被诉，本案争议焦点为著作权人加入音著协后是否有权在其演唱会中演唱本人的歌曲。法院认为结合集体组织是为了权利人的利益依法设立，根据权利人的授权行使管理，因此协会系在权利人以为的主体使用受托作品时发挥职能；双方合同中并未明确约定排除权利人的使用，结合著作权属于未明确约定的即视为没有授权；《著作权集体管理条例》施行时间晚于双方签约，如要适用相关内容协会应对权利人作出说明并经权利人明确同意，基于前述法院综合认定权利人在其演唱会中演唱不构成侵权。

此外需要注意的是，即使是原唱的表演和对歌曲的使用也是可能存在侵权的，需要根据词曲是否加入协会、合同内容约定等审慎查明词曲版权授权情况。在音著协诉深圳聚橙网络公司侵权案[(2017)粤民再130号]中，瑞典表演权利协会（STIM）依合同取得涉案歌曲《As Long As You Love Me》的授权及维权相关独占权利，音著协与STIM签订了《相互代表协议》。后街男孩作为原唱在被告举办的演唱会中演唱了涉案歌曲，尽管被告抗辩后街男孩的演唱取得了词曲授权（未举证），音著协起诉后法院认定被告构成侵权。

3、权利人要使用部分权利怎么办？

根据上述可见，加入音著协后权利人的权利会受到一定的限制。权利人想要行使部分权利但发现根据双方协议无法行权时，可以通过退会或《权利保留声明》等形式，实现全部或部分终止对协会的授权。如果协议即将到期，可以采取至期满前六十日以书面形式提出不续签；如剩余期限较长，可以书面提出退会申请，音著协收到退会申请一年后生效；也可对部分权利提出保留声明，如在陈和某诉酷我公司等案中，关于原告作为音著协会员是否可以行使部分权利事宜，原告提交了音著协出具的《回执》，载明“今收到由我会会员陈和威提交的《权利保留声明》，经协会办公会议批准，准予其自2021年6月17日起保留全部音乐作品除广播权、表演权以外的其他曾授予协会管理的权利，由其本人自行处理。”

歌曲涉及侵权比对的，多是词或者曲被改编或部分复制的，侵权与否的比对也是秉承接触+实质性相似原则。歌词侵权层面，比对方式与文字作品侵权类似，从表达的主题、情感、内容和结构等层面分析，比对作者对词句的选择、取舍、组合和编排等。有的歌词可能在具体的文字表达上并不一样，但属于同义或近似词的替换，属于“洗稿”行为，是一种相对复制而言更高级的剽窃。曲的比对一般会对乐句、乐段的结构、旋律、节奏、和声等。大部分流行歌曲都遵循主（A）副（B）歌结构，主歌来陈述背景，叙事铺垫，在副歌集中爆发情绪，为了锦上添花还会加上前奏、尾奏等。

需要注意的是，并非听到一首歌我们会想到另一首歌就会构成侵权，此等情形下可能存在根据曲的授权改编词、神似而不构成实质性相似等情形。如《牡丹之歌》诉《五环之歌》案中，词的权利人起诉侵权，但法院比对后认为两首歌曲词并不构成近似，进而驳回了词权利人的诉请。争议实践中，涉诉各方可以委托对词曲的异同性进行鉴定。关于音乐作品使用几小节内不属于侵权或使用多少秒以内不侵权的说法，这些并没有明确的法律依据，应该是部分文章从相关司法判例中总结出来的观点或者是个别判决被过度解读的结果。

在杭州乐读公司诉酷狗公司侵权案[(2022)浙民终1397号]中，关于侵权内容比对，法院认为涉案歌曲结构为AABBAABBBB，被诉歌曲结构为AABBBBAA，被诉歌曲A段、A段重复段、前奏、间奏旋律显著部分为涉案歌曲B段、B段重复段、前奏、尾奏旋律显著部分完整向下移动八度，该部分的歌词存在相同，基本相同内容占被诉侵权歌曲7小节，时长29秒，而后续动机发展、和声进行独创性也较小，与涉案歌曲构成实质性相似，被诉侵权歌曲系以涉案歌曲为基础而创作的演绎作品。

在广州新月公司诉王某某等案[(2014)穗中法知民终字第289号]中，被告是《套马杆》歌曲的原唱，后其“创作了”《新套马杆》被原歌曲权利人起诉，关于歌词侵权比对问题，法院认为歌名基本相同、主题均是表达草原的壮阔及草原男女的爱情、内容上歌词之间表达的情感内容近似，内容上比如前面都是用“给我一片”，后面跟随的词语如绿草和牧场、蓝天和蔚蓝等，综合分析构成实质性近似。

可见，对于音乐作品的侵权比对来说，词的比对相对容易，可以区分思想和表达，方便对表达的主题、内容、情感等进行比对。而曲的比对更加专业、复杂，需要有音乐专业知识的人进行结构的划分和节奏、曲调的比对。