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李静之：那些高额判赔的知识产权侵权案件，是怎么确定金额的？
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于 2022/05/20 11:48:25 发布
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作者：网舆勘策院
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李静之：那些高额判赔的知识产权侵权案件，是怎么确定金额的？
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每个办理过知识产权侵权案件的法律人，大概都遇到过同一个灵魂拷问：侵权人该赔多少钱？计算损害赔偿是知识产权侵权案件中的“老大难”问题，但在持续不断地实践中，IPer们也进行了许多探索，积累了不少经验。实际损失→违法所得/侵权获利→许可使用费→法定赔偿◎《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条：实际损失=侵权所造成复制品发行减少量or侵权复制品销售量*权利人发行该复制品单位利润◎《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第14条第1款：实际损失=专利产品因侵权所造成销售量减少的总数or侵权产品在市场上销售的总数*每件专利产品的合理利润◎《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条：实际损失=因侵权所造成商品销售减少量or侵权商品销售量*注册商标商品的单位利润◎《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第14条第2款：侵权获利=侵权产品在市场上销售的总数*每件侵权产品的合理利润◎《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条：侵权获利=侵权商品销售量*侵权商品单位利润or注册商标商品的单位利润◎《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第14条第2款：
侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。◎北京高院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（2020年）第1.7条第2款：确定侵权人的获利，一般以营业利润为准；被告完全一侵权为业的，可以销售利润为准。◎重庆高院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（2007年）第6条：本意见第四条第二项、第五条所称“合法产品的单位利润”一般指净利润；如果以净利润计算不足以弥补权利人的损失，人民法院可以视案件具体情况选择适用营业利润或销售利润。所称“侵权产品的单位利润”一般指营业利润，侵权情节严重或给权利人造成较大损失的，也可以适用销售利润。
调取国家机关销量数据，根据公开数据酌定侵权产品单价、专利产品平均营业利润率，综合考虑专利贡献率计算实际损失。——宁德时代新能源科技股份有限公司与江苏塔菲尔新能源科技股份有限公司、东莞塔菲尔新能源科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷一审民事判决书【福建省高级人民法院（2020）闽民初1号】
根据本院向国家工信部所调取的二塔菲尔公司自2017年以来销售侵权产品的数据，可以基本查明二塔菲尔公司销售的侵权电池产品的单体数量总和及总储电量，二塔菲尔公司销售的侵权电池产品的总储电量为736515.6388kWh。关于单位（kWh）储电量的价格如何确定的问题。由于宁德时代公司在动力电池的市场占有率大大领先于其他同业竞争者，对市场定价具有相当影响，故宁德时代公司的产品定价可以作为确定储能装置单价重要的参考依据。根据宁德时代公司在公开渠道所公布的数据来看，2015年国内新能源车的电池成本在2400元/kWh以上，2017年降到了1800元/kWh左右，2019年为1100元/kWh上下，价格呈下降趋势。宁德时代公司对侵权产品进行公证取证的时间发生在2019年12月，工信部的数据为二塔菲尔公司从2017年至2021年2月期间侵权产品的总储电量，但未能体现侵权产品的具体生产销售时间段，故本院认为参考相关时间段内国内动力电池的单位定价的动态变化和本案具体情况，将侵权产品的单价酌定为1300元/kWh较为合理。关于合理利润的确定问题。以专利权人的损失来计算赔偿额，应以专利产品的合理利润作为计算标准。根据宁德时代公司公布的2018年和2019年的年报来看，动力电池的营业毛利率分别为34.10%和28.45%，扣除包括销售费用、管理费用、财务费用在内的三费费率，营业利润率分别为29.27%和25.08%，平均营业利润率为27.18%。从数据可见，宁德时代公司动力电池的营业利润率呈下降趋势。由于二塔菲尔公司生产销售侵权产品的时间段未能准确确定，本院对于专利产品的平均营业利润率酌定为24%。本案中，侵害涉案专利权的产品为一种动力单体电池的顶盖，应属电池产品的零部件。本院综合考虑涉案专利的种类、专利的稳定性程度、专利所涉及的产品性能对销售量的影响及其在实现成品利润中的作用等因素，另外考虑到宁德时代公司包括本案在内，共向二塔菲尔公司就涉案侵权产品侵犯其其他专利提起五起专利侵权诉讼，酌定涉案专利的贡献度为10%。综上，本案损失赔偿数额的算式应为：（侵权产品的总储电量）736515.6388kWh×（产品单价）1300元/kWh×（合理利润率，即宁德时代公司的平均营业利润率）24%×涉案专利贡献率10%，据此可得出宁德时代公司因二塔菲尔公司侵权行为遭受的损失为22,979,287元。
依据应用程序下载数量中能够确定的最低数量确定侵权复制品数量，依据权利人销售电子书的市场价格等因素合理确定权利人单位利润。——北京中青文文化传媒有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷再审民事判决书【最高人民法院（2018）最高法民再385号】
涉及《高》书的应用程序共16个：1.对应原书页数共112页，所占比例为44.27%，下载量为100+；……14-16.对应原书页数为110页，所占比例为43.47%，下载量分别为10万+、1万+、1千+。涉及《现》书的应用程序共3个：1.对应原书页数共230页，所占比例为82.44%，下载量为50+；……。涉及《考》书的应用程序数量为1个，对应原书页数共54页，所占比例为26.90%，下载量为100+。在本院提审庭审中，中青文公司又提交了关于计算侵权赔偿数额的数据表格，对于各个应用程序中的侵权作品的页数、所占比例，应用程序的下载量的具体数据进行了详细说明，并计算了其主张的赔偿数额。百度公司对于中青文公司主张的上述具体数据，并未提出异议。在百度公司没有提供相反证据的情况下，中青文公司主张按照各个应用程序下载数量中能够确定的最低数量（例如10万+下载量的下限为10万）来确定侵权复制品的数量，并无不当。关于涉案作品复制品单位利润。本院认为，不论是电子书还是传统书籍，作者、出版者等权利人有权根据作品的具体情况以及市场状况，合理确定书籍的市场价格。对于电子书而言，其制作、销售、复制、传播、存储的方式均明显不同于传统书籍，相应的成本也明显更低，在没有相反证据的情况下，可以依据权利人销售电子书的市场价格等因素，合理确定权利人发行该复制品的单位利润，并作为认定侵权损害赔偿的依据。![]()
本案中，其一，中青文公司提交了经公证的网页打印件，可以证明在其经营的第一街网站上，《高》书的电子书售价为29元，《现》书的电子书售价为22.8元，《考》书的电子书售价为20元。上述价格均处于合理的价格范围内，并无明显不当。其二，2013年10月23日，世纪卓越公司出具证明，内容为“根据2013年9月该电子书（《高》书）在我司平台上的销售量和对应的我司对贵司的付款总额，平均单本电子书我司对贵司的结算价格为人民币23.4元。”中青文公司据此主张《高》书的单位利润亦无不当。其三，在本院提审庭审中，经被申请人同意，中青文公司当庭用手机搜索了在亚马逊网站上的《高》书价格，该书涨价前后的售价分别是31.20元和47.60元，百度公司对此并无异议。其四，2013年8月27日，中青文公司（授权人）与亚洲-美国经济文化中心（被授权人）在美国分别签署三份协议，主要内容为：中青文公司授权该中心以电子、数字形式（包括但不限于电子书及产品）开发、销售简体中文版《高》书、《现》书、《考》书（包括内文、封面、插图）的非独家权利；同时约定被授权人每部作品应向中青文公司支付不可返还性版权许可费10万美元，签署即付；被授权人还应将销售许可版本所产生的净收益的15%支付给授权人，净收益是指被授权人通过销售许可版本收到的扣除税金、折扣和给发行商的佣金后的净收入。虽然该授权协议系在美国签署，但是也能够一定程度上反映出《高》书、《现》书、《考》书的市场价值。其五，对于在市场上公开销售的涉案作品电子书，百度公司有充分的能力和条件去核实其市场价格。百度公司虽对中青文公司主张的涉案作品电子书的销售价格、结算价格提出异议，但始终未能提出相反的证据支持其主张。因此，对于百度公司的异议，本院不予支持。综上，综合考虑本案相关证据以及一、二审法院认定的事实，对于中青文公司有关《高》书、《现》书、《考》书的合理利润分别为23.4元、22.8元、10元的主张，在百度公司未能提供相反证据的情况下，本院予以支持。综上所述，对于百度手机助手上包含侵权作品的应用程序，中青文公司主张根据《著作权解释》第二十四条的规定，按照“下载量×权利人单品利润×侵权内容所占比例”的方式确定赔偿数额为1356439元，具有事实和法律依据。在百度公司并未提出足以证明其主张的相反证据的情况下，本院对中青文公司的主张予以支持。
调取平台销售数据，结合被告纳税情况及年度财务报表，综合考虑被诉侵权商品对于被告企业整体营业利润的贡献率计算侵权获利。
——斐乐体育有限公司诉浙江中远鞋业有限公司、瑞安市中远电子商务有限公司等侵害商标权纠纷案【北京市高级人民法院（2018）京民申4666号】
经斐乐公司申请，法院向京东公司调取了京东商城上的“杰飞乐旗舰店”销售数据。经统计，2016年4月至2017年3月，京东商城上的“杰飞乐旗舰店”销售金额总计445 251元。法院向浙江淘宝网络有限公司调取了淘宝商城上的“杰飞乐经典帆布鞋”店铺以及天猫商城上的“杰飞乐官方旗舰店”销售数据，经统计，2015年至2017年3月份总计销售金额15 027 198.20元（已经排除其他品牌的商品）。中远鞋业、中远商务认为其在淘宝商城和天猫商城上销售的可能侵权的产品金额为16 201 275.8元。原告主张的侵权赔偿数据来自中远鞋业提交的2015年度中远鞋业企业所得税纳税申报鉴定报告以及2016年度中远鞋业年度资产负债表及利润表。据此，2015年与2016年中远鞋业销售商品总利润为27 832 943.59元，法院调取的中远鞋业线上销售证据仅有GFLA及海绵宝宝两个品牌销售，而中远鞋业提供的销售合同及发票并未有任何品牌指向，不能确定每个品牌的销售比例，即使加上对外宣称的还有乐卡仕品牌，GFLA的销量也至少占总销量的三分之一以上，中远鞋业两年侵权获利至少为9 277 647.86元，高于原告主张的赔偿额900万元。斐乐公司主张以被告的侵权获利来确定赔偿额，且明确表示以中远鞋业提供的2015、2016年度财务数据为基础计算被告侵权所获得的利润。上述财务数据虽未经审计，但在被告未提供其他证据的情况下，上述财务数据可以作为计算的参考依据。考虑到中远鞋业对外宣传其存在三个品牌，但并未提供证据证明每个品牌的销售量和获利情况，法院推定涉案被诉商品的营业利润所占比例为中远鞋业营业利润的三分之一。计算后，得出中远鞋业两年侵权所获得的利润为2 638 322元。
权利人证明侵权规模即已完成初步举证，被告拒不提供财务账簿、资料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法确定，被告提出的专利贡献度抗辩可不予考虑。
——深圳市吉祥腾达科技有限公司、深圳敦骏科技有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法知民终147号】
本院认为，专利权人主张以侵权获利确定赔偿额的，侵权规模即为损害赔偿计算的基础事实。专利权人对此项基础事实承担初步举证责任。如果专利权人已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度等抗辩理由可不予考虑。对于本案，分析如下：第一，敦骏公司主张依照侵权人因侵权获利计算赔偿额，并在原审中提交了腾达公司分别在京东和天猫电商平台的官方旗舰店销售被诉侵权产品数量、售价的证据，鉴于该销售数量和价格均来源于腾达公司自己在正规电商平台的官方旗舰店，数据较为可信，腾达公司虽指出将累计评价作为销量存在重复计算和虚报的可能性，但并未提交确切证据，且考虑到敦骏公司就此项事实的举证能力，应当认定敦骏公司已就侵权规模的基础事实完成了初步举证责任。第二，敦骏公司在原审中，依据其已提交的侵权规模的初步证据，申请腾达公司提交与被诉侵权产品相关的财务账簿、资料等。原审法院根据本案实际情况，依法责令腾达公司提交能够反映被诉侵权产品生产、销售情况的完整的财务账簿、资料等证据，但腾达公司并未提交。在原审法院因此适用相关司法解释对敦骏公司的500万元赔偿予以全额支持、且二审中腾达公司就此提出异议的情况下，其仍然未提交相关的财务账簿等资料。由于本案腾达公司并不存在无法提交其掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍，故应认定腾达公司并未就侵权规模的基础事实完成最终举证责任。第三，根据现有证据，有合理理由相信，被诉侵权产品的实际销售数量远超敦骏公司所主张的数量。首先，根据敦骏公司一审提交的（2018）鲁济南长清证民字第712号公证书，在中关村在线网、苏宁易购网、阿里巴巴网等网络平台上，均有关于被诉侵权产品销售、许诺销售以及评测等信息。其次，除了线上销售外，被诉侵权产品还存在线下销售的情况，本案中，被诉侵权产品腾达W15E路由器、腾达W20E路由器就是从线下销售渠道公证购买到的。再者，根据敦骏公司一审提交的（2018）鲁济南长清证民字第783号公证书，在2018年5月8日，三款被诉侵权产品在京东销售平台上的累计评价分别为1万+、1万+、1万+，但到2018年9月18日，仅仅4个月之后，根据敦骏公司提交的网络打印件显示，三款被诉侵权产品在京东销售平台上的累计评价分别增长至1.7万+、1.7万+、1.6万+。综上，在已有证据显示腾达公司实际侵权规模已远大于敦骏公司所主张赔偿的范围时，腾达公司如对原审法院确定的全额赔偿持有异议，应先就敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩。在腾达公司拒不提供有关侵权规模的基础事实，致使对专利技术贡献度的考量缺乏侵权规模基础事实的情况下，本院对腾达公司二审中关于原审确定赔偿额过高的各项抗辩主张不予支持。
反向混淆情形下，不宜采用侵权获利来确定赔偿数额，对于侵权人基于其自身的商标商誉或者商品固有价值获得的利润，商标权人无权进行索赔。——小米通讯技术有限公司、小米科技有限责任公司侵害商标权纠纷二审民事判决书【浙江省高级人民法院（2020）浙民终264号】
一审法院采纳了两上诉人提交的被诉侵权商品总销售额，并根据被诉侵权商品的销售价和京东世纪贸易公司提供的进货价计算出毛利润率为30%，再酌定被诉侵权标识对于商品利润的贡献率，确定赔偿数额1200万元。对此，本院认为：首先，关于毛利润率，计算方法应为（销售价-进货价）/销售价*100%，一审法院采用了不同计价标准的销售价（含税）和进货价（不含税），计算方法存在错误，导致所得的毛利润率明显偏高。其次，侵权人因侵权所获得的利益一般应按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案两上诉人显然不属于以侵权为业的情形，一审法院以毛利润率计算侵权获利缺乏依据。营业利润系扣减销售费用、管理费用、财务费用后所得，通常明显低于毛利润，由于在案证据不能反映被诉侵权商品摊销的各项费用，导致营业利润率无法查明。第三，关于被诉侵权标识对商品利润的贡献率，联安公司并未对此提供证据加以证明，其对两上诉人自行提交的评估报告中的数据亦不予认可，故一审判决认定贡献率的依据不足。需要指出的是，以侵权人的获利计算赔偿数额时，应当注重被诉侵权商品销售利润与侵权行为之间的因果关系。在反向混淆的情况下，侵权人的经营能力、品牌知名度、营销推广能力明显强于商标权人，特别在商标权人对注册商标的使用和宣传有限的情况下，侵权人的销售利润往往远高于商标权人的损失，但对于侵权人基于其自身的商标商誉或者商品固有价值获得的利润，商标权人无权进行索赔。本案中，两上诉人的商品销售利润来源于多种因素，包括自身的企业声誉、技术力量、销售渠道等，尤其是被诉侵权商品上同时使用了小米科技公司的“小米”等商标，消费者购买时亦会关注该些商标的商誉。就“米家”标识而言，其对于被诉侵权商品利润的贡献主要来源于该标识经过两上诉人的宣传和使用积累的商誉，该部分商品利润与被诉侵权行为之间欠缺直接因果关系，故一审判决以侵权人的获利计算赔偿数额依据不充分。综上，一审判决对于两上诉人侵权获利的计算方法有误，确定的赔偿数额依据不足，应予纠正。
此文来源：泰和泰南昌办公室
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