向俊杰

济南市能源和粮食综合行政执法支队高级经济师

著作权是为了促进文学、艺术和科学作品的创造与传播，而对作品中的人身权和财产权依法予以保护的一种新型知识产权。我国于1990年颁布了第一部《著作权法》，开始对著作权依法进行全面与系统的保护。相声作为一种传统的民间说唱曲艺，以“说、学、逗、唱”为主要表现形式,“借用”是相声艺术中最重要和最主要的创作手段之一，在相声的创新和发展过程中起着举足轻重的作用，可谓无“借用”不相声。著作权赋予了作者或其他著作权人依法对其作品禁止或许可他人在一定期限内以一定方式予以利用的权利；而作为传统曲艺的相声，要想获得新活力、取得新发展，就必然需要对当下的文学、艺术和科学作品予以广泛和深入的借用。因此，要想进一步强化和完善对相声著作权的保护，并有效促进相声曲艺的健康、有序发展，就必须要对作品的著作权保护和相声之“借用”之间的关系做出明确、清晰的界定，对相声能否“借用”他人具有著作权的作品、是否会构成对他人合法著作权的侵犯、可能承担的法律责任等一系列问题做出明确的回答。

本文将在立足我国现有著作权法律法规的基础上，尝试从侵权构成、合理使用、责任承担等多个角度对上述问题进行研究分析，并据此就著作权保护和相声的协同发展提出自己的建议，以期对新时期我国法治社会建设和曲艺文化事业发展有所增益。

关于著作权侵权乃至于所有知识产权侵权的认定标准，主要有两种不同的学说，即侵权法律事实说和侵权法律行为说。侵权法律事实说，也称“客观标准说”，其认为：只要客观上存在着未经著作权人许可而对其作品实施复制、发行、表演、改编、翻译、汇编、通过信息网络向公众传播等行为的，侵权就已告成立，而不用再考虑实施上述行为的主观状态。行为主体主观上的故意或过失不影响侵权的认定，而只对侵权法律责任的承担产生影响，具体来说，只会对侵权赔偿数额的有无和大小产生一定影响。侵权法律行为说，也称“主客观统一标准说”，其认为：根据民法侵权一般理论，著作权侵权的成立，不仅要有客观上未经著作权人许可的复制、发行、表演、改编、翻译、汇编、通过信息网络向公众传播等行为，而且还要求实施上述行为的主体主观上具有故意或重大过失。。侵权法律行为说将行为人的主观状态作为认定著作权侵权成立的构成要件之一，而不仅仅将其作为影响侵权法律责任的因素之一。

尽管学界对我国应采用的著作权侵权认定标准尚有争议，但是就我国现行《著作权法》规定和现实司法实践来看，我国主要是采用侵权法律事实说，而仅仅对与著作权有关的权利中的技术措施和管理者信息采用侵权法律行为说的认定标准。《著作权法》第五十二、五十三条以详细列举的方式具体规定了侵犯著作权和与著作权有关的权利的各种行为，除第五十三条第一款第（六）、（七）项中关于技术措施、管理者信息的侵权规定中要求“故意”外，其余各项均没有涉及行为人主观状态的相关规定，仅针对客观行为作具体规定。在我国近些年的司法判例中，各级人民法院在关于著作权侵权的认定上，也都一贯坚持侵权法律事实说的认定标准。例如，在山东省高级人民法院（2021）鲁民申2931号的民事裁定书中，法院就明确指出：“是否构成侵权，并不需要考虑是否具有过错，只要未经著作权人许可实施了著作权人享有的著作权能即构成侵权，故XX公司关于其不具有主观过错不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。”

相声之“借用”，既可能涉及处于公共领域中的作品，也可能涉及他人享有著作权的作品。当“借用”的作品属于后者时，相声之“借用”行为就有可能会构成对他人合法权益的侵犯。相声中“说”和“逗”是指通过语言叙述——或辅之以相关动作、表情——的方式，制造笑料，其中“说”包括说、批、念、讲四种手法，而“学”是指通过借鉴和模仿，利用诙谐的方式对学习对象进行重新演绎；“唱”则是指演唱太平歌词。相声之“借用”，无论是对他人相声作品还是非相声作品的借用，实质上就是利用相声技巧对他人作品进行改编、表演或汇编等，如果被借用的作品尚未发表，相声之“借用”还将涉及对作品的发表。因此，如果“借用”行为未经作品经著作权人许可，根据上述侵权法律事实说的认定标准，则将可能构成对他人著作权的侵犯；具体而言，将可能对他人著作权中的发表权、表演权、改编权、汇编权等合法权益造成侵犯。

此外，相声之“借用”还可能涉及对与著作权有关的权利的侵犯，如：未经许可，以歪曲表演者表演形象的方式进行“逗”，将可能构成对表演者权的侵犯；未经许可，以借助播放他人录音录像的方式进行“学”，将可能构成对录音录像者权的侵犯，等等。

很多时候，从形式上来看，相声之“借用”具备了著作权侵权的构成要件，符合著作权侵权的认定标准，但要想最终确定其是否真正构成侵权，还需要对“借用”的实质和性质做进一步的研究和分析。

著作权合理使用是指法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形。合理使用作为一种对著作权权能限制的法律制度，得到现代各国著作权法的普遍认可[1]。尽管在全球范围内，关于“合理性”的判断标准存在着多种学说和实践探索，但现阶段适用最广、影响最大的判断标准是1976年写入美国版权法的“四要素”标准。根据“四要素”标准，“合理性”判断要综合考虑以下四个要素：（1）使用的目的和特点，包括判断使用是商业性使用还是非商业性使用；（2）被使用作品的特性，包括作品是否已发表、属于事实作品还是虚构作品；（3）使用的数量和质量，其中使用的数量占比是针对被使用的作品而言，而不是针对使用他人作品的作品而言，质量是指内容的实质性；（4）对被使用作品潜在市场或价值所产生的影响[2]。在实践中，尤其是在著作权侵权诉讼中，上述第（4）项因素是应当着重考虑的因素。我国现行《著作权法》第二十四条明确列举了12种具体的合理使用方式，其中第一款第（二）和（九）项分别规定了“介绍、评论或说明”和“免费表演”两种合理使用方式。

相声之“借用”，即便形式上具备了著作权侵权的构成要件、符合著作权侵权的认定标准，但如果属于合理使用的范畴，则不构成著作权侵权。判断相声之“借用”是否属于合理使用范畴，根据上述“四要素”标准，需要综合考虑“借用”的目的和特点、被借用作品的特性、借用的数量和质量以及对被使用作品潜在市场或价值所产生的影响，尤其需要考虑最后一个因素。具体而言，当以商业性或盈利性为目的，借用他人未发表的虚构性作品，且借用数量占被借用作品的比例超过一定的限度，并对被借用作品的潜在市场或价值产生重大影响时，则“借用”不属于合理使用的范畴；而当以非商业性或以公益性为目的，借用他人已经公开发表的事实性作品，且借用的绝对数量和占被借用作品的比例都很小，并对被借用作品的潜在市场或价值没有或极少产生影响时，则“借用”就属于合理使用的范畴。

现实中的相声之“借用”，大多都处于上述两种边界状态之间，并不能明确判定其是属于或不属于合理使用范畴。此时，就需要着重考虑借用行为对被借用作品的潜在市场或价值产生的影响。当“借用”对被借用作品的使用、地位、销售等在客观上产生侵害时，则“借用”不属于合理使用范畴；而当“借用”没有对被借用作品的使用、地位、销售等产生实质性影响时，则“借用”就应属于合理使用的范畴。一般来说，由于存在着竞争关系，在同一领域、对同一主题的作品的“借用”，极易对被借用作品的使用、地位和销售产生不良影响；而跨领域、跨主题之间的“借用”，产生不良影响的可能性就较小。因此，在现实中，当相声“借用”之作品与其所属领域距离越远、差别越大、主题区别越明显时，则“借用”行为侵害被借用作品潜在市场或价值的可能性就越高；而当“借用”之作品为同一或相近之领域且主题相同或相似时，则“借用”产生侵害的可能性就较低。

此外，还应当特别注意，有时候即便“借用”对被借用作品潜在市场或价值产生了有益的影响，也可能不属于合理使用的范畴。例如，对某一发表已久的作品，“借用”虽然可能会进一步扩大其影响、提高其声誉，进而增加其销量，但如果表演者是通过“说”或“学”的方式对该作品进行完全的、一成不变的“借用”，此种情况下其不但不构成合理使用，还可能构成对原作品著作权的侵犯。

相声要想“合理”地借用其他作品，根据我国现行《著作权法》的规定，主要有两种途径：一是根据《著作权法》第二十四条第一款第（二）项的规定，利用“说、学、逗、唱”的技法介绍、评论某一作品或对某一问题，适当引用他人已经发表的作品；二是根据《著作权法》第二十四条第一款第（九）项的规定，在相声表演不向公众收取费用，也不向表演者支付报酬，且不以营利为目的，免费表演他人已经发表的作品。

著作权侵权的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。其中，民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等；行政责任主要是指行政处罚，包括警告、没收违法所得、没收非法财物、罚款等；刑事责任则是指依法追究侵权人的侵犯著作权罪。发生著作权侵权，侵权行为人必然要依法承担相应的民事责任；而当侵权行为损害的客体既涉及私人合法权益又涉及社会公共利益时，侵权行为人还应当承当侵权行政责任；当侵权行为的违法所得或者情节严重到一定程度时，侵权行为人还有可能需要承担刑事责任。从相声之“借用”可能构成的侵权的性质和情节来看，行为人可能需要依法承担的法律责任仅包括相应的民事责任和行政责任，而不涉及刑事责任。

在相声之“借用”中，最常见的著作权侵权类型是对署名权、表演权和改编权的侵犯。在相声表演中“借用”他人作品的，即便属于合理使用的范畴，也应当指明作者姓名或者名称，否则将构成对他人署名权的侵犯。无论是文字作品还是口述、音乐、戏剧等作品，表演权都是其著作权中极为重要的一种权能。通过“说、学、逗、唱”的相声技法公开播送作品，就是对作品表演权的行使，除了合理使用外，都应当征得著作权人许可，否则将构成对他人表演权的侵犯。改编权是指对原作品进行二次创造的权利，改编是指在原有作品的基础上创作出具有独创性的新作品。相声表演中的模仿演绎、故事新编、老曲新唱等都属于对原作品的改编，因此，在相声中对原作品进行二次创作时，除了合理使用外，都应当征得著作权人许可，否则将构成对他人改编权的侵犯。

此外，还应当注意，承担侵权责任是以停止侵权行为为前提和基础的。行为人依法承担侵权责任，仅仅是其对之前侵权行为作出的相应赔偿或惩罚，并不代表其取得了之后对被侵权作品的合法使用的许可。侵权责任的承担与著作权许可是两个相互独立、互不交涉的法律概念，切不可将两者混为一谈。

一方面，人类社会中的文学、艺术和科学成果都是由全体人类在漫长的历史岁月中，经过一代又一代的不断探索和创新慢慢积累起来的，其由全体人类共同创造，也理应由全体人类共同享有和共同利用。“诗只能出自于其他诗中；小说亦出自于其他小说”[3]，任何新成果都建立在前人不断积累的基础上，而且也应当作为后人创新和发展的基础以供后人利用。另一方面，为了鼓励文学、艺术和科学作品的创作与传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣，现代各国又都制定了著作权法，对文学、艺术和科学作品给于一定期限内的著作权保护，禁止或限制他人在未经权利人许可的情况下对相关作品进行一定形式的利用。法律作为社会公共意志的集中体现，任何组织和个人都无权僭越，这也是法治国家建设的必然和根本要求。

著作权保护和相声新发展之间看似存在着不可调和的矛盾，但实质上，两者的最终目的都是有效促进我国科学文艺事业的蓬勃发展、进一步推进社会主义精神文明建设，都是为了保证满足新时期人民群众日益增长的美好生活需要，二者殊途同归。

著作权保护立法，以及其他知识产权领域立法，并不是为了将知识产权作为一种自然权利予以确认，以支持私人对知识产权的“独占论”，而是将知识产权作为一种工具、手段，以便更好地激发和激励社会公众的创造主动性与积极性。赋予人类社会发展过程中创造出来的智力成果以产权属性，具体来说即赋予知识产权，是人类历史发展过程中的一种特例，而全体人类共创、共有、共享智力成果才是常态。知识产权享受一种工具性的特权，需要对社会公众或者社会公共利益负有一定的义务，“这些义务能够将实现最初设立该特权的目的的可能性最大化”[4]。

相声作为一种人民群众喜闻乐见的传统说唱曲艺，其创新和发展是丰富人民群众精神文化生活的一种重要手段和途径。相声通过对当下文学、艺术和科学作品“借用”进行创新和发展，无论是从道德价值层面还是从具体的法律规定方面，都能找到其必要性和合理性。“借用”并不是对其他作品的照搬照抄，而是在相声新创作过程中通过合理方式对其他作品的主题、结构、表达方式等进行学习模仿，“借用”本身就包含有独创性。“无源之水易污，无本之木易腐”，作为传统曲艺的相声，要想创新和发展，理应对当下的文学、艺术和科学作品进行广泛和深入的借用，而且我国著作权法律法规也为相声发展之“借用”留有足够的空间。

相声之借用既受制于著作权保护，也受益于著作权保护。著作权保护一方面限制了相声对其他作品借用的方式、范围和程度，另一方面也为其提供了更加丰富的可“借用”对象和更大的发展空间，并对其“借用”本身的创造性进行保护。著作权保护一方面在形式上排斥他人对作品的使用，但其设立目的的实现又离不开不同作品间的借用。在中国特色社会主义建设的新时期，我们要正确理解和认真对待著作权保护和相声之借用之间的对立统一关系，处理好法治社会建设和曲艺文化事业发展之间的关系，才能够不断满足人民群众日益增长的美好生活需要。

参考文献：

1 吴汉东.著作权合理使用制度研究.中国人民大学出版社，2013.

2 李明德.美国知识产权法.法律出版社，2014.

3 [美]威廉.M.兰德斯，理查德.A.波斯纳 著.金海军 译.知识产权法的经济结构.北京大学出版社，2016.

4 [澳]彼得·德霍斯 著.周林 译.知识产权法哲学.商务印书馆，2017.

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