Igor Nikolic

意大利佛罗伦萨欧洲大学研究所

研究员

5G标准将为整体经济带来巨大利益。除了智能手机、电脑和平板电脑之外，5G 还将极大提升从安全、汽车、医疗到农业等各行各业的产品和服务。无线标准（例如5G）是物联网（Io T）的支柱。目前在物联网中，数十亿计的设备正在使用互联网连接（预计到2026年，将有260亿个连接设备）。[1]5G所带来的经济效益是巨大的，预计其推出将为欧洲所有主要行业带来高达2万亿欧元的销售增 长， 并在2021-2025年间创造多达2000万个就业机会。[2]预估到2030年，标准化的连接仅在汽车行业就将带来约2万亿美元（或其总收入 的30%）的收益。[3]

5G和其之前代际的2G到4G一样，都是在3GPP的合作环境下开发的。3GPP是由包括中国通信标准化协会（CCSA）在内的7个标准制定组织（SDO）达成的协议。在3GPP中，多家公司和其他利益相关者以公开、透明、公正和求同的方式将最佳技术提案纳入标准。[4]开发这些尖端技术需要各公司强有力的承诺。研究表明， 为了开发3G和4G，3GPP收到了超过26万份技术提案，[5]这些提案往往是大量研发投资的成果， 参与的专家在工作组会议上花费了超过350万个小时（2004-2014年）。[6]因此，这些公司通常会选择通过专利来保护他们的研发成果。

拥有对5G标准必要的专利，体现了一家公司的技术和创新领导力。对于5G的（未来）用户来说，了解哪些公司拥有必要专利也很关键。为了满足这一市场需求，一些报告声称其提供了5G技术中标准必要专利（SEP）的总数以及每个 公司的所占份额。然而，在诉讼、政策讨论或许可谈判中使用这类研究报告时，非常有必要选择那些采用严谨研究方法而得出的报告，避免使用那些具有严重缺陷、研究结果具有误导性的报告。本文将提供一些工具来识别（或详细阐述） 可信的5G专利全景报告。

在标准制定组织开发标准的过程中，标准必要专利权人通常被要求 ：（1）披露他们认为可能对标准必要的一切专利（在一些标准制定组织中也包括专利申请），即 “具有可能的必要性”；（2）如果其中任何专利成为标准必要专利，承诺以公平、合理和非歧视（FRAND）的条件对这些专利进行许可。FRAND承诺确保标准能够被实施者广泛使用，同时为技术开发者提供充分的创新激励，这同时也鼓励各公司进一步投资并为下一代标准做出贡献。披露义务主要是为了推动标准的发展，让工程师了解可能受到专利保护的技术，确保在FRAND许可条件下最广泛地使用标准。因此，披露义务规定的本意并非使其成为可用在许可谈判中的精确方法。[7]

评估5G标准中标准必要专利的真实数量和所有的情况，并非统计声明数量那么简单。此外，市场上现有的报告往往在研究方法、透明度和可靠性方面存在以下诸多缺陷。

一些报告只是简单地统计了专利权人披露的对5G标准“可能必要”的专利和专利申请。例如，被广泛引用的来自IPLytics的研究报告，就是根据这一标准对各公司进行排名的（IPLytics估算约有95000个被披露的可能必要的专利和专利申请）。

然而，向标准制定组织作出的专利披露并不能说明这些专利确实是对标准必要的专利，而只能说明它们可能是或可能成为必要专利。在实践中，许多披露的专利和专利申请可能最终对标准来说是非必要的，原因有以下几种：

1.识别和披露的责任适用于可能成为必要的专利，也就是说，这些专利对标准有可能的必要性。披露的目的是为了推动标准的制定，而不是为了在许可谈判中将其作为一个可靠的指标。

例如，ETSI（欧洲电信标准协会，3GPP中的一个标准制定组织）管理着一个已披露的可能的必要专利的在线数据库，在其知识产权政策的第4.1条中规定了披露义务，说明如下 ：

“每个成员应尽其合理的努力，特别是在其参与的标准或技术规范的开发过程中，及时将必要的知识产权通知欧洲电信标准协会。”

ETSI知识产权许可声明表格中包括了有关知识产权披露义务的准确的语言描述 ：

“根据ETSI知识产权政策第4.1条，声明者和/或其附属机构特此通知欧洲电信标准协会，声明者和/或其附属机构目前认为，在所附知识产权信息声明附件中披露的知识产权可能是或可能会成为至少与所附知识产权信息声明附件中确定的欧洲电信标准协会（多个）工作项目、标准和/或技术规范有关的必要内容。

……

“如果在所附的知识产权信息声明附件中披露的知识产权对于所附的知识产权信息声明附件中确定的欧洲电信标准协会工作项目、标准和/或技术规格来说具有或会成为并保持必要性，声明者和/或其附属机构 (1) 准备按照符合欧洲电信标准协会知识产权政策第6.1条的条件授予这个/这些知识产权的不可撤销的许可 ；(2) 将遵守欧洲电信标准协会知识产权政策第6.1 bis条的规定。”

2.专利权人仅有义务使用合理的努力来披露可能的必要专利。这项义务通常受限于参加标准制定组织会议的人员的认知。因此，标准制定过程中的披露不能被认为是专利必要性的最终决定因素。

3.标准制定组织并不核查其成员披露的专利是否真正必要。因此，除了在诉讼案中，不存在核实披露的专利是否事实上对标准必要的独立核查。

4.标准的制定是一个持续的过程，针对标准的草案版本而披露为可能必要的专利所涵盖的技术，可能不会包括在最终批准的版本中。只有在标准的最终版本被批准后，才有可能准确评估专利的必要性。

5.已授权的专利的状态会随时间而改变。专利可能会过期或在诉讼中被确定为无效或非必要。而这些变化并不会反映在数据库中，因为标准制定组织通常并不要求更新专利披露信息。

6.包含大部分披露内容的专利申请，在被某国家的专利局审查期间，其权利要求的范围可能会被缩小或修改。因此，最终被授权的专利可能不再包含具有必要性的权利要求。一项之前披露的专利申请，可能会成为对最终版本的标准来说并不必要的授权专利。最后，专利申请也可能被驳回、成功被异议、被部分无效或被放弃。

7.即使一项专利对标准来说确实是必要的，该专利仍有可能不被消费者产品所使用。这是由于标准的强制性特征和选择性特征之间存在区别。也就是说，标准包括必须使用的强制性特征和可以选择在特定产品中实施的选择性特征。因此，对可选特征必要的专利，可能在某个特定的消费者产品中不会被使用。此外，为准确起见，还需要结合具体的产品来评估必要性。标准中许多技术规范针对的是基站设备而不是用户设备，这使得许多必要专利与特定的消费者产品无关。

8.标准制定组织和法律体制激励各方主动披露尽可能多的可能的必要专利。未能披露必要专利的公司会面临违反竞争法以及被指控为欺骗性行为和欺诈的风险。不披露的法律后果还有可能是相关专利不具有可实施性。[8]因此，专利权人有强烈的动机去披露那些甚至只有极小可能对标准必要的专利或专利申请。综上所述，只统计在标准制定组织披露的专利和专利申请的报告，并不能准确地反映出对一个标准真正必要的专利数量。它们最多只能体现不同公司不同的专利披露政策，而不是5G技术发展的实际领导力。

关于只考虑专利声明的不精确性，还有两点很重要：

一方面，许多标准制定组织允许进行“一揽子披露”，即一个公司说明它可能拥有必要专利而不披露任何一个具体的专利。一揽子披露是重要的，因为这样的披露与该公司做出的基于FRAND条款许可可能拥有的任何必要专利的承诺相关联，从而确保该标准能被实施。然而，这也意味着可能有很多的必要专利没有被披露，也没有反映在数据库中。

另一个重要的方面是，企业有强烈的商业动机来体现他们拥有大量的标准必要专利组合。拥有强大的标准必要专利组合可以向市场发出信号，表明该公司的创新性，并可能在5G标准必要专利许可费中占据更大的份额。因此，一些公司可能有动机夸大其专利披露的数量，以便在以后的许可谈判中使用，并建立起技术领导者的声誉。这就是对于不准确和不精确的研究报告必须非常谨慎地使用的原因。

一项正确评估5G专利领导力的研究，需要评估所有披露的可能的必要专利的必要性。在评估必要性时，该领域的技术人员通常需要执行以下步骤。[9]

1.将专利权利要求的特征对应到相关标准。这项任务需要仔细研究每个专利的权利要求，并将权利要求保护的技术方案与标准所要求的技术方案进行比较。然而，由于专利权利要求中的法律语言不一定与标准规范中使用的技术语言相对应，这一过程会变得更加复杂。因此，专家需要有解释的能力，以及与特定技术领域相关且丰富的经验。

2.确认尽管权利要求和技术规范之间的语言有差异，但权利要求是否涵盖了技术规范中描述的技术特征。

3.确认标准中的被专利权利要求所涵盖的相关部分，是否前后一致地描述了系统的某些共同方面或操作。

4.确认权利要求所对应的标准部分被相关产品实际使用。例如，智能手机相对于基站来说使用的是标准的不同部分。标准具有可选特征和强制特征，某种产品可能不使用可选特征。为了准确评估哪些声明的可能必要专利是使用智能手机或其他消费者产品所必要的，这种进一步的区分具有必要性。

上述过程将形成权利要求对照表，将专利的一项或多项权利要求与标准的相关技术规范进行对应。

可以想象，一项细致的必要性评估需要投入大量时间和金钱。为了获得可靠和准确的结果，研究需要聘请合格的专家，并留给他们足够的时间进行分析。例如，在一项研究中，一位合格且非常熟练的专家平均花了11个小时来制作详细的权利要求对照表。[10]一般情况下，制作用于许可谈判的详细权利要求对照表所花费的时间更多，通常一个专利就需要好几天的时间。[11]此外，由合格的专家进行可靠的必要性检查，每项专利的费用可能高达12000美元。[12]因此，全景研究需要投入足够的时间，并聘请合格和有经验的专家来完成。本文建议，对随机选择的披露为对5G标准可能必要的同族专利， 按照下文“如何准确评估5G标准必要专利的所有情况”所述的程序进行相关操作。

考虑到评估已披露的可能必要专利的必要性是一项艰巨的任务，因此研究必须 ：

1.采用严谨和透明的研究方法 ；

2.确保研究结果可以被同行审查员重复验证 ；

3.聘请技术能力熟练的专家 ；

4.给予专家足够的时间来创建和审查专利权利要求对照表 ；

5.资金来源透明化。资金来源的披露使问责成为可能，并能够确保研究的合法性。

对5G专利所有情况的公开报告的比较表明，大多数研究在研究方法、研究水平和资金来源方面并不透明，无法得出可靠的5G领导力评估。Stroll先生根据表1中的严谨性和透明度，对比了所有公开的研究并对其进行了排名。[13]

从表1可以看出，诸多研究要么缺乏严谨性，要么缺乏透明度，或者二者都缺乏。这些研究也可能是不精确的。例如，一项调查“5G”的研究，实际上可能不仅仅针对5G技术规范，还包括早期代际的技术。同样，一些研究没有具体说明它的研究范围是否涵盖智能手机、其他消费者产品的专利或网络基础设施的专利。这可能会对研究结果的相关性产生误导。

表1 分析5G全景报告的严谨性和透明度

一些研究的必要性评估的审查时间不够长，审查的专家水平有所欠缺。例如，在美国进行的TCL与爱立信（Ericsson）诉讼中使用的一项由Concur IP和Ernst & Young India进行的研究，评估了2G、3G和4G专利的必要性。但是，该研究对每个专利的审查时间平均只有20分钟[14]，而在商业实践中，光是审查每一项专利的每个权利要求都需要几个小时。几分钟的工作量显然不足以进行任何有意义的必要性分析。此外，在该案庭审期间，审查的工程师的资质和独立性都被质疑。同样，在英国进行的Unwired Planet和华为的诉讼案中，对每个专利家族也仅进行了30分钟的必要性研究。该案法官认为，“不可能在这样的时间内对本案相关的如此数量的专利的必要性做出明确的评估”。15市场上的其他研究，例如Amplified & GreyB和Clarivate的研究，甚至都没有披露相关人员的姓名和资质以及用于评估的时间。

自动化人工智能 (AI) 系统正在兴起，一些研究试图使用AI来提供自动化专利分析和必要性评估。与费力的人工审查相比，人工智能系统更快、更经济，因此一些人认为这是确定已披露的可能的必要专利的必要性的更有效方法。

然而，人工智能系统在审查公开的可能必要专利的必要性方面的可靠性值得怀疑。[16]专利权利要求和标准技术规范中的词汇和术语的含义和解释是特定于上下文语义的，这使得人工智能系统很难准确地进行分析。此外，术语也可能随着时间的推移而发展演变，导致专利中的法律语言（由律师撰写）不同于标准规范中使用的语言(由工程师撰写)。因此，专利权利要求可能会使用与标准中相应部分不同的语言来撰写。所有这些实际问题，都使得使用人工智能系统来准确判断必要性变得不可行。即使改进了人工智能系统，这样的系统也容易被操纵。有些公司可以利用人工智能算法的工作，通过修改专利申请中的措辞以适应人工智能的算法，而不管这些专利申请是否真的与标准对应。这可能会危及不使用人工智能识别术语的创新技术的发展。总结言之，目前，用于评估已披露的可能的必要专利的必要性的人工智能算法，还不能可靠地替代人类专家的工作。[17]

在了解了关于旨在提供5G标准必要专利所有情况的研究的禁止事项之后，笔者在此提出一些准确可靠的研究至少应该遵循的原则 ：[18]

1.严谨的必要性过滤 ：研究应该认识到，仅有关于可能必要的专利的声明，不能可靠地证明这些专利确实是对标准必要的。因此，应该进行严谨的必要性审查。

2.透明的方法 ：研究应详细清楚地说明选择专利样本所遵循的方法，以及评估所选定专利的必要性的程序。该方法应该是公开的。

3.可再现的结果 ：研究结果应能被同行审查员所再现，这样的研究才更可能会被认为是可信和可靠的。

4.充分的记录 ：对于研究结果，尤其是必要性评估，一开始就应该进行完备记录，最好是记录在可被审查和评估的权利要求对照表中。

5.专家水平 ：专家应具备特定技术领域的必要性评估相关经验，并熟练掌握专利权利要求的撰写语言。

6.时间 ：专家应投入足够的时间来评估必要性。这通常需要几个小时的审查，每个专利只花费几分钟审查很显然是不够的。

7.可信的规程 ：应遵循可信的必要性评估规程。这包括：（1）精确识别相关标准的范围（例如，“4G”或“5G”的范围）；（2）仔细识别相关产品范围（例如，智能手机、基站）。若这两个方面不符合要求，则可能会从一开始就破坏研究的可信度。例如，如果一项研究声称要审查5G的必要的知识产权，则应阐明研究中是否也包括涵盖了先前迭代无线标准（3G、4G）的专利。

以下三项关于 5G 的公开研究，看来满足了上述原则 ：

第一项，三位专家Cooper、Dwyer和Haimovich分析了200个随机选择的专利家族的必要性，这些专利家族被披露为对5G标准具有可能的必要性[19]，其所采用的研究方法具有严谨性并有清楚的解释，使检验和复现结果成为可能。三位专家平均在每项专利上花费7个小时，他们仔细分析了专利权利要求和标准文件，以判断专利对于智能手机的必要性，并在权利要求对照表中记录了他们的结果。

第二项，Bird & Bird的一项研究应用了英国高等法院用于评估必要性的方法，以估算出顶级公司拥有的真正的必要专利数量。[20]

第三项，Robert Stoll使用Bird & Bird的专利数据和Cooper、Dwyer和Haimovich的必要性比例，来计算特定公司拥有的真正必要的5G专利族的份额。[21]

尽管如此，笔者最后还是有必要提醒如何使用专利全景研究。虽然严谨和透明的研究方法可能表明真正必要的专利的数量，但它们并不能用来分析某一标准必要专利组合的质量。衡量标准必要专利组合的质量并不简单的与专利数量相关[22]，还需要其他因素，例如审查组合中的专利是否包含有突破性或渐进性技术，是否包含标准的强制性或选择性特征，以及其被无效的可能性。尽管如此，针对5G专利的公开讨论的第一个出发点，仍是使用精确和准确的标准必要专利全景研究。

旨在评估5G领导力的研究，需要采用严谨和透明的研究方法 ；对专利披露应采用必要性过滤，聘请有资格的专家并提供有记录和可再现的结果。然而遗憾的是，市场上只有少数研究满足了这些要求。对5G领导力开展准确的研究，不仅可以为参与许可谈判的公司带来价值，还可以建立公众对5G领导力的准确认知，为考虑在5G领域制定未来公共政策的相关政府提供清晰的蓝图。

参考文献：

[1] Ericsson Mobility Report （2021年6月）， 第11页。

[2] Accenture, ‘The Impact of 5G on the European Economy’（2021年2月），3. 

[3] 参见 McKinsey Advanced Industries report at Bowman Heiden, The Value of Connectivity in the Automotive Sector – A First Look （2019年12月12日）， 第3页, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3521488.

[4] 与偏离这些原则相关的反垄断风险，参见Elisabeth Opie and Haris Tsilikas, Why Open RAN’s closed standards setting body could be bad for wireless innovation, 2021年12月8日, IAM Magazine,https://www.iam-media.com/frandseps/why-open-rans-closed-standards-setting-body-could-be-badwireless-innovation

[5] Signals Research Group. The Essentials of IP, from 3G through LTE Release (2015年5月12日).

[6] Justus Baron, Kirti Gupta, ‘Unpacking 3GPP Standards’ (2018) 27 Journal of Economics & Management Strategy 433, 443.

[7] Claudia Tapia and Gabriele Mohsler, “The current cost of transparency in IoT patent licensing”, IAM，2019年4月8日，https://www.iam-media.com/frandseps/transparency-iot-licensing.

[8] 参见 Rambus Inc v FTC, 522 F. 3d 456, 459 (D.C. Cir. 2008) (不披露标准必要专利，逃避FRAND承诺，且随后实施标准必要专利可能属于违反反垄断法)；Qualcomm v Broadcom, 548 F.3d 1004 (Fed. Cir. 2008) (不披露标准必要专利导致违反标准制定组织的知识产权政策，会使标准必要专利因默示放弃和禁止反言原则而无法实施)；Hynix Semiconductor v Rambus 645 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2011) (根据默示放弃和禁止反言原则，未披露的标准必要专利可能无法实施)；Core Wireless v Apple 899 F.3d 1356 (Fed. Cir. 2020) (默示放弃原则可能会使未披露的标准必要专利无法实施)；COMP/38.636 – Rambus, Commission Decision of 09.12.2009, OJ C 30/17 (关于未披露的标准必要专利的竞争调查)。

[9] Kelce Wilson, ‘Designing a Standard Essential Patent (SEP) Program’ (2018) 53 les Nouvelles 202, 202-3.

[10] David Cooper, ‘Evaluating Standard Essential Patents in Mobile Cellular’ (December 2019) les Nouvelles 274. 

[11] Kelce Wilson, Designing A Standard Essential Patent (SEP) Program, Les Nouvelles, Volume LIII No.3, 2018年9月, 202页起,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3212735；此外，Rudi Bekkers et al, ‘Pilot Study for Essentiality Assessment of Standard Essential Patents’ (Publications Office of the European Union, 2020) 第30页[“the lead evaluator devotes on average two working days to assessing one application”（首席评估员平均用两个工作日的时间来评估一个专利申请）]。

[12] Rudi Bekkers et al, ‘Pilot Study for Essentiality Assessment of Standard Essential Patents’ (Publications Office of the European Union, 2020)，第30页. 

[13] Robert Stoll, ‘5G SEP Leadership in 2021’ （2021年10月4日） ManagingIP.

[14] TCL v Ericsson, 2017 WL 6611635 (CD Cal 2017).

[15] Unwired Planet v. Huawei [2017] EWHC 711(Pat) 345.

[16] Axel Contreras-Alvarez, ‘Why Automated Patent Analysis Can Be Wrong, Even When it’s Right’(2021年5月/6月)，The Patent Lawyer. 

[17] Axel Contreras Alvarez, ‘Estimating The Value Of Patents: Reliability Of Automated Methods’ (2020年7月22日). les Nouvelles - Journal of the Licensing Executives Society, Volume LV No. 3, 2020年9月，https://ssrn.com/abstract=3658631.

[18] 参见Haris Tsilikas, ‘Patent Landscaping Studies and Essentiality Checks: Rigorous (and less Rigorous) Approaches’ (2022) Telecommunications Policy forthcoming.

[19] David Cooper, Johanna Dwyer, Alexander Haimovich, ‘Survey of Mobile Cellular 5G Essentiality Rate’ (2021年3月) les Nouvelles 11. 

[20] Matthew Noble, Jane Mutimear, Richard Vary, ‘Determining Which Companies Are Leading the 5G Race?’ (2019年7月/8月) IAM Media; TwoBirds, ‘Who Is Leading 5G Development? 2020 Update’，https://www.twobirds.com/~/media/pdfs/who-is-leading-5g-development.pdf

[21] Robert Stoll, ‘5G SEP Leadership in 2021’ (2021年10月4日) ManagingIP.

[22] 有关专利质量, 参见 Claudia Tapia, Assessing the quality of European patents, IAM Magazine, 2016年11月/12月，https://www.4ipcouncil.com/application/files/6414/8101/7709/2016.10_FINAL_VERSION_IAM80_Patent-quality.pdf。

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